2021法考刑法重點難點分析

從犯罪與刑罰的關(guān)系看，犯罪是科處刑罰的前提，科處刑罰是犯罪的后果。要保障人權(quán)，首先需要扎緊犯罪認定這個入口。因此，與以前極為重視刑罰論不同，當前各國刑法學極為重視犯罪論，犯罪論更為復(fù)雜、嚴密。在法學院，刑法學的教學重點、教學時長都向犯罪論傾斜。這自然對統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試產(chǎn)生一定影響：相較于刑法基礎(chǔ)論與刑罰論，犯罪論的測試占比較高，需要重點學習與把握。

在犯罪論中，犯罪構(gòu)成理論是最為核心的知識模塊，其中，危害行為又有具有基礎(chǔ)性地位。以危害行為為抓手，能夠串聯(lián)起整個犯罪論，甚至能夠往前延伸至刑法基礎(chǔ)論。因此，在學習刑法總論時，可以危害行為為中心進行相關(guān)學習，具體而言如下：

第一，以危害行為的類型為紐帶，犯罪論與刑法基礎(chǔ)論中的刑法解釋、罪刑法定原則建立起關(guān)聯(lián)。軍警人員明示自己軍警人員的身份實施搶劫的，是否屬于“冒充”軍警人員搶劫?行為人撿起摔傷在地的被害人的錢包揚長而去的。是“資竊”還是“搶奪”他人財物?如何認定危害行為的行為類型，離不開刑法解釋，最終結(jié)論都要接受罪刑法定原則的檢驗。以危害行為的類型為中介，犯罪論與刑法基礎(chǔ)論的關(guān)系變得緊密起來。罪刑法定原則禁止通過某種巧妙的解釋，將刑法并不處罰的行為類型解釋為屬于刑法明文禁止的行為類型。從而將其認定為犯罪。關(guān)于罪刑法定原則的測試，經(jīng)常涉及危害行為的類型認定問題。例如，2014年司法考試卷二第51題B項要求判斷“將卡拉OK廳未經(jīng)著作權(quán)人許可大量播放其音像制品的行為，認定為侵犯著作權(quán)罪中的‘發(fā)行’”這一看法是否違反罪刑法定原則?！缎谭ā返?17條第1項中的“復(fù)制發(fā)行”包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為;其中的“發(fā)行”，是指非法制作侵犯著作權(quán)的產(chǎn)品，通過出售、出租、出借、散發(fā)等方式提供復(fù)制作品的行為;“發(fā)行”要求侵權(quán)復(fù)制品有C定的載體，且意味著取得侵權(quán)復(fù)制品的人具有可以隨時或者反復(fù)使用侵權(quán)復(fù)制品的可能性?？ɡ璒K廳未經(jīng)著作權(quán)人許可大量播放其音像制品的行為雖然侵權(quán)，但是客觀上既不存在具有一定載體的侵權(quán)復(fù)制品，又沒有使第三人在本人的空間內(nèi)(而不是只能在卡拉OK廳)可以隨時或者反復(fù)使用侵權(quán)復(fù)制品的可能性，故卡拉OK廳的行為不屬于侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”行為。B選項的看法違反罪刑法定原則。

第二，行為人的身體舉止是否屬于危害行為，直接決定行為的罪與非罪。危害行為具有排除功能，單純的思想以及犯意表示之所以被排除在犯罪之外，原因就在于客觀上不存在危害行為。危害行為是指由衍為人的意思與意志支配之下的危害社會的身體舉止，具有有意性、有體性與有害性三個特性，其中"有害性"是指行為人的身體舉止創(chuàng)設(shè)了侵犯刑法所保護的社會關(guān)系(犯罪客體)的客觀危險。危害行為的核心就在于針對刑法所保護的社會關(guān)系，行為人的身體舉止創(chuàng)設(shè)除了超越日常危險的危險，使犯罪客體處于危險之中。行為人雖然主觀上追求威脅或者侵害某種刑法所保護的社會關(guān)系，但這并不意味著客觀上其身體舉止果真就能威脅或者侵害犯罪客體，只有行為人的舉止在客觀上確實能威脅或者侵害刑法所保護的社會關(guān)系時，才能認定該身體舉止屬于刑法上的危害行為。掌握了是否存在有害性的判斷，便能準確判斷某一身體舉止是否屬于危害行為。例如，甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一雙滾軸旱冰鞋，企盼其運動時摔傷;乙穿此鞋運動時，果真摔成重傷(2013年司法考試卷二第5題)。甲女贈送男友旱冰鞋的行為即使存在導致男友有摔傷的危險，該危險也屬于日常危險——如果穿旱冰鞋并不安全，具有經(jīng)常致人摔傷的危險，法律就不會允許生產(chǎn)、銷售這樣的商品。既然甲女并未創(chuàng)設(shè)出超越日常危險的更高程度的危險，甲女的行為就不屬于危害行為，因而沒有構(gòu)成故意傷害罪的余地。如果沒有掌握判斷有害性的要領(lǐng)，便會因為甲女主觀上有傷害故意，就將其贈送旱冰鞋的行為評價為危害行為，從而得出其構(gòu)成故意傷害罪的錯誤結(jié)論。

第三，暫且不論屬于危害行為表現(xiàn)形式之一的不作為，是經(jīng)常測試的知識點，準確把握危害行為，也有助于判斷因果關(guān)系。關(guān)于判斷因果關(guān)系的考題幾乎每年都有，對于此類考題需要注意如下兩點：其一，刑法上的因果關(guān)系是指危害行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。如果行為人的身體舉止不能被評價為刑法上的危害行為，就沒有判斷因果關(guān)系的必要。例如，甲女贈送男友旱冰鞋致其摔傷案，甲女的行為不屬于刑法上的危害行為，因而，雖然在事實上存在關(guān)聯(lián)，但不能認定甲的行為與乙的重傷之間存在刑法上的因果關(guān)系。所以，認為“甲的行為與乙的重傷之間存在刑法上的因果關(guān)系”就是錯誤的。其二，雖然作為知識點，危害行為與因果關(guān)系屬于各自獨立的刑法學問題，但是，如何判斷因果關(guān)系絕非與危害行為毫無關(guān)系。

第四，犯罪故意的內(nèi)容以及犯罪故意的成立，也與危害行為存在密切關(guān)聯(lián)。一方面，犯罪故意的內(nèi)容受制于危害行為的性質(zhì)。這是因為，犯罪故意的認識內(nèi)容不是漫無邊際的，受到客觀構(gòu)成要件要素的制約，僅在行為人對客觀構(gòu)成要件要素(如行為性質(zhì)、行為對象、危害結(jié)果、犯罪的時間、地點等附隨情況)存在相應(yīng)的認識。才有可能認定行為人存在犯罪故意。例如，僅在行為人認識到自己通過壓制他人的反抗取得財物時，才能認定行為人具有搶劫故意。同樣，僅在行為人認識到自己實施欺詐行為，使他人產(chǎn)生認識錯誤并進而處分財物，才能認定行為人具有詐騙故意。另—方面，如果行為人對危害行為的性質(zhì)欠缺認識，就不能肯定犯罪故意的存在。例如，農(nóng)民甲醉酒在道路上駕駛拖拉機，其認為拖拉機不屬于《刑法》第133條之一規(guī)定的機動車(2016年司法考試卷二第4題)。關(guān)于能否認定甲存在危險駕駛罪的犯罪故意問題。對此應(yīng)作肯定回答?！皺C動車”屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素。只要甲對自己醉酒在道路上駕駛拖拉機這—基礎(chǔ)性事實存在認識。即可作出甲存在危險駕駛罪的犯罪故意的規(guī)范評價。至于甲認為拖拉機不屬于《刑法》第133條之一規(guī)定的“機動車”。這屬于違法性錯誤(甲誤以為自己的行為不為刑法所禁止)，該錯誤并非不可避免，故無法據(jù)此否定甲的犯罪故意。

第五。是否存在危害行為，也影響反擊行為能否成立正當防衛(wèi)的認定?？陀^上存在不法侵害，是成立正當防衛(wèi)的起因條件。從《刑法》第20條的規(guī)定看，不法侵害只能是來自人的不法侵害。對于來自人的不法侵害，完全可以將其轉(zhuǎn)換表述為危害行為。因此，在語言表述的意義上，也可認為正當防衛(wèi)的前提是客觀上存在危及防衛(wèi)人的危害行為。制服不法侵害人之后，又對其實施加害行為的，由于來自不法侵害人的危害行為已經(jīng)不復(fù)存在，故繼續(xù)加害行為不成立正當防衛(wèi)。可見，從是否存在危害行為的角度判斷反擊行為的性質(zhì)。是完全可能的。例如，陳某搶劫出租車司機甲。用匕首刺甲二刀，強行搶走財物后下車逃跑;甲發(fā)動汽車追趕，在陳某往前跑了40米處將其撞成重傷并奪回財物(2007年司法考試卷二第2題)。陳某下車逃跑的行為屬于繼續(xù)侵害司機財產(chǎn)的危害行為，故司機的適度反擊行為能夠成立正當防衛(wèi)。

第六，準確把握危害行為(實行行為)，有助于正確認定未遂犯。在認定未遂犯時，需要注意其與不可罰的不能的區(qū)分。所謂不可貿(mào)的不能犯。是指行為人主觀上有實行犯罪的意思。但其身體舉止并無造成危害結(jié)果的可能性?？陀^上根本不可能侵害刑法所保護的社會關(guān)系(犯罪客體)，因而不受處罰的情形。不可罰的不能犯和未遂犯之間具有本質(zhì)差別：在不可罰的不能犯中。因不存在危及犯罪客體的危害行為(實行行為)，因而沒有實現(xiàn)犯罪的可能性，而在未遂犯中，客觀上存在危害行為(實行行為)，具有實現(xiàn)犯罪的可能性。所以。并非所有以犯罪的意思實施某種身體舉動，由于對象或者工具的原因， 最終未能發(fā)生危害結(jié)果的情形。都能被評價為對象不能犯或者工具不能犯。要被評價為對象不能犯或者工具不能犯，最低限度要求行為人的身體舉止能被評價為屬于刑法上的危害行為(實行行為)，在行為當時存在侵犯刑法所保護的社會關(guān)系的現(xiàn)實的、緊迫的危險。掌握這一點有助于準確識別未遂犯。例如，因乙移情別戀，甲將硫酸倒入水杯帶到學校欲報復(fù)乙;課間，甲、乙激烈爭吵，甲欲以硫酸潑乙，但情急之下未能擰開杯蓋，后甲因追乙離開教室;丙到教室，誤將甲的水杯當作自己的杯子，擰開杯蓋時硫酸淋灑一身，灼成重傷(2012年司法考試卷一第53題)。本題A選項認為，甲未能擰開杯蓋。其行為屬于于不可罰的不能。A選洗項錯誤。杯蓋通常都能被擰開，且事實上也被丙擰開了，因此，裝在水杯中的硫酸潑向乙的可能性極大，乙遭受傷害的危險是現(xiàn)實的、緊迫的，故甲未能擰開杯蓋的舉止也屬于危害行為，其行為成立未遂犯，而不是不可罰的不能犯。再如，丙見商場櫥柜展示有幾枚金錠(30萬元/枚)，打開玻璃門拿起一枚就跑，其實是值300元的仿制品，真金錠仍在，丙屬于犯罪未遂(2016年司法考試卷二第53題C選項)。這一判斷是正確的。商場櫥柜展示的幾枚金錠中雖有仿制品，但也有真金錠，丙以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標，拿起金錠就跑時有很大的可能取得真金錠。既然丙的行為在客觀上具有侵犯他人財產(chǎn)的高度危險，就應(yīng)成立未遂犯，而不屬于不可罰的不能犯。

第七，準確把握危害行為，也有助于共同犯罪的判斷。成立共同犯罪，要求存在共同行為。共同行為包括共同作為、共同不作為、一方作為與另一方不作為的結(jié)合、對他人不作為的參與等情形。后兩種情形在測試中經(jīng)常出現(xiàn)。例如，甲、乙夫婦因8歲的兒子嚴重殘疾，生活完全不能自理而非常痛苦;一天，甲往兒子要喝的牛奶里放入“毒鼠強”時被乙看到。乙說：“這是毒藥吧，你給他喝呀?”見甲不說話，乙嘆了口氣后就走開了;毒死兒子后。甲、乙，二人一起掩埋尸體并對外人說兒，子因病而死(2008年司法考試卷二第7題)。本題中，并非只有甲構(gòu)成故意殺人罪，乙也構(gòu)成故意殺人罪，因為對于甲殺兒子的行為，身為監(jiān)護人的乙負有保護兒子安全的義務(wù)，應(yīng)當阻止甲的投毒行為，但其以不作為的形式參與了甲的殺人行為，構(gòu)成一方作為與另二方不作為的共同犯罪。再如，甲意外將6歲幼童撞入河中，甲欲施救，乙勸阻，甲便未救助、致幼童溺亡;因只有甲有救助義務(wù)，乙的行為不成立犯罪(2013年司法考試卷二第51題C選項)。C選項的判斷是錯誤的。甲的先前行為導致幼童有被淹死的危險，甲負有救助幼童的義務(wù)，其能履行該義務(wù)而不履行該義務(wù)，成立不作為犯罪。甲本無不作為犯罪的意思，在乙，的唆使下實施了不作為犯罪。導致幼童溺工亡。乙參與了甲的不作為犯罪，成立甲不作為故意殺人罪的教唆犯。C選項認為只有甲有救助義務(wù)、乙的行為不成立犯罪，這是錯誤的。

第八，危害行為的個數(shù)，對于罪數(shù)判斷同樣具有重要價值。罪數(shù)的判斷也是常見考題，解題要點之一在于判斷行為的個數(shù)。無論是想象競合還是法條競合，都只存在一個危害行為。而如果是牽連犯或者吸收犯，一定存在數(shù)個危害行為。所以，通過判斷行為人的身體舉止屬于幾個行為，即可判斷行為成立想象競合犯還是屬于牽連犯或者吸收犯。

綜上所述，危害行為不僅貫穿整個犯罪論，還與刑法解釋、罪刑法定原則存在緊密關(guān)聯(lián)，是學習刑法總論的重要抓手，應(yīng)當予以高度重視。