2021法考主觀題真題及參考答案（二）

2021年法考主觀題考試將于11月21日9:00—13:00，考試時(shí)間240分鐘?？荚噷?shí)行計(jì)算機(jī)化考試。試題、答題要求和答題界面均在計(jì)算機(jī)顯示屏上顯示，人員應(yīng)當(dāng)在計(jì)算機(jī)答題界面上直接作答。考試結(jié)束后，小編會(huì)及時(shí)為大家整理2021年法考主觀題真題及答案（網(wǎng)友回憶版），屆時(shí)請(qǐng)注意查看！以下為2020年法考真題答案及解析主觀題（回憶版）試題，供大家學(xué)習(xí)與參考。

【案情二】

王某組織某黑社會(huì)性質(zhì)組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費(fèi)3000元。在王某結(jié)賬時(shí)，收銀員吳某偷偷調(diào)整了POS機(jī)上的數(shù)額，故意將3000元餐費(fèi)改成30000元，交給王某結(jié)賬。王某果然認(rèn)錯(cuò)，支付了30000元。

王某發(fā)現(xiàn)多付了錢以后，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準(zhǔn)備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因?yàn)閾?dān)心酒店其他人員報(bào)警，故放棄挾持，離開酒店。

在王某和劉某走出酒店時(shí)，在門口被武某等四名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙，劉某給林某、丁某打電話，并私下叫二人帶槍過來，林某二人將槍支藏在衣服里，護(hù)送王某上了私家車。

武某等人見狀遂讓四人離開。王某上車以后氣不過，讓劉某“好好教訓(xùn)這個(gè)保安”，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。林某、丁某二人一人朝武某腿部開槍、一人朝腹部開槍。只有一槍擊中武某腹部，導(dǎo)致其死亡，現(xiàn)無法查明是誰擊中。

題目：

1.關(guān)于吳某的行為定性，有幾種處理意見?須說明理由。

2.王某、劉某對(duì)吳某構(gòu)成何罪?須說明理由。

3.王某、劉某、林某、丁某對(duì)武某的死亡構(gòu)成喝醉?(其中王某的行為有幾種處理意見)?須說明理由

【答案】

(一)對(duì)于吳某盜刷他人信用卡的行為，可能存在兩種處理意見：

1. 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，成立盜竊罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人并不知道自己多余處分的錢款(30000—3000=27000元)，行為人吳某拿走這部分財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)成立盜竊罪。這種觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)在于，詐騙罪要求被害人自愿處分財(cái)產(chǎn)，而“自愿處分”要求被害人對(duì)財(cái)產(chǎn)有具體的認(rèn)識(shí)，即具體的處分意識(shí)說(處分意識(shí)必要說中的嚴(yán)格論)認(rèn)為(主流觀點(diǎn))，只有行為人清楚地認(rèn)識(shí)到自己交付的財(cái)產(chǎn)的全部?jī)?nèi)容(種類、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格、外形等)，才能認(rèn)為其有處分意識(shí)。本案中，被害人對(duì)自己處分的財(cái)產(chǎn)的價(jià)格沒有充分的認(rèn)識(shí)，行為人的行為不成立詐騙罪，僅成立盜竊罪。這種觀點(diǎn)在審判實(shí)務(wù)中獲得了越來越多的學(xué)者的支持，較高人民法院相關(guān)指導(dǎo)案例對(duì)此亦持支持意見。

同學(xué)們可以參考一下較高人民法院的指導(dǎo)案例27號(hào)：臧進(jìn)泉等盜竊：臧進(jìn)泉和被告人鄭必玲在得知金某網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有款后，即產(chǎn)生了通過植入計(jì)算機(jī)程序非法占有目的;隨后在網(wǎng)絡(luò)聊天中誘導(dǎo)金某同意支付1元錢，而實(shí)際上制作了一個(gè)表面付款“1元”卻支付305000元的假淘寶網(wǎng)鏈接，致使金某點(diǎn)擊后，其網(wǎng)銀賬戶內(nèi)305000元即被非法轉(zhuǎn)移到臧進(jìn)泉的注冊(cè)賬戶中，對(duì)此金某既不知情，也非自愿?？梢?，臧進(jìn)泉、鄭必玲獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙被害人點(diǎn)擊“1元”的虛假鏈接系實(shí)施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒有“自愿”交付巨額財(cái)物，獲取銀行存款實(shí)際上是通過隱藏的事先植入的計(jì)算機(jī)程序來竊取的，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，依照刑法第二百六十四條、第二百八十七條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。

2. 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，成立詐騙罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)詐騙罪所要求的“處分意識(shí)”不作嚴(yán)格解釋，持概括(抽象)的處分意識(shí)說(這種觀點(diǎn)也稱之為處分意識(shí)必要說的緩和論)，只要行為人主觀上大致認(rèn)識(shí)到自己交付的財(cái)產(chǎn)的種類(如衣服、酒、手機(jī))就可以認(rèn)為有處分意識(shí)。就本案而言，被害人知道自己處分了“錢款”即認(rèn)為被害人有處分意識(shí)，至于處分的錢款的“數(shù)額大小”，并不是處分意識(shí)所必須的。以往審判實(shí)踐中持這種觀點(diǎn)的較多，英美刑法對(duì)詐騙罪所要求的“處分意識(shí)”并沒有嚴(yán)格的要求。但是，近年來，我國越來越多的學(xué)者強(qiáng)調(diào)詐騙罪不僅僅是“騙”，更強(qiáng)調(diào)被害人的“處分意識(shí)”，對(duì)被害人的處分提出了更嚴(yán)格的要求，抽象的處分意識(shí)說，在審判實(shí)務(wù)中并不占主流觀點(diǎn)，支持者逐漸變少。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，吳某構(gòu)成信用卡詐騙罪的間接正犯。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，王某只是誤認(rèn)了數(shù)額，這種錯(cuò)誤不足以支配王某使用信用卡。其次，本案中也不存在冒用他人信用卡的情形，使用者一直都是王某。因此，本案吳某不構(gòu)成信用卡詐騙罪的間接正犯。除此之外需要說明的是，有考生認(rèn)為此問是開放試題，所以只要能自圓其說就可得分。但在本題中，命題人的意圖很明顯就是在考查盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分，其他的各種答案恐怕很難得分。

(二)王某、劉某對(duì)吳某構(gòu)成非法拘禁(致人重傷)罪結(jié)果加重犯。

本案中，王某、劉某對(duì)被吳某詐騙(盜竊)的財(cái)物享有財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán)，故要求吳某返還錢款不具有非法占有目的。拘禁吳某的行為應(yīng)成立非法拘禁罪，刑法第238條第3款規(guī)定：為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定處罰。較高人民法院司法解釋還將“索取債務(wù)”的范圍擴(kuò)大解釋為包括“賭債、高利貸等法律不予保護(hù)的債務(wù)”，其目的是嚴(yán)格限制綁架罪的范圍，適度擴(kuò)張非法拘禁罪的范圍。而本案中，王某、劉某并沒有侵犯吳某財(cái)產(chǎn)的目的，而是索回自己財(cái)產(chǎn)的目的，雖然本案不是“索債”，但根據(jù)當(dāng)然解釋，更應(yīng)以非法拘禁罪論處。既然索回賭債而拘禁、扣押他人的，都成立非法拘禁罪，本案中，索回自己的財(cái)產(chǎn)(包括非法財(cái)產(chǎn))而拘禁他人的，更應(yīng)成立非法拘禁罪。

需要提醒的是，基于綁架罪的法定刑畸重，我國刑法理論與審判實(shí)務(wù)都主張對(duì)綁架罪進(jìn)行限制解釋，只要找到一點(diǎn)理由向他人“要錢”而拘禁、扣押他人，都應(yīng)否認(rèn)行為人的非法占有目的，進(jìn)而不認(rèn)定構(gòu)成綁架罪，應(yīng)以非法拘禁罪論處。請(qǐng)參閱如下我的論文： 刑法第238條第3款規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依非法拘禁罪定罪。2000年較高人民法院《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，亦認(rèn)定為“索債”。該解釋出臺(tái)的背景為：“綁架罪的法定最低刑是十年有期徒刑，如果對(duì)這種情況定綁架罪，勢(shì)必會(huì)造成罪與刑不相適應(yīng)”。 在該解釋出臺(tái)之間，審判實(shí)踐亦認(rèn)同對(duì)索債的范圍擴(kuò)張解釋為包括賭債從而限制綁架罪的適用。 刑法理論上亦有學(xué)者主張對(duì)“債”的范圍作擴(kuò)張解釋，“債務(wù)并非完全局限于民法意義上的債務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系的成立只要沒有超越民間習(xí)慣且沒有超出合理范圍即可”。 樣本案件中，對(duì)“索債”的認(rèn)定更有過度擴(kuò)張之嫌。例如，對(duì)于男女朋友分手后，索要“青春損失費(fèi)”的，也被認(rèn)定為索債。 給付定金方違約后，為索回定金而非法扣押對(duì)方當(dāng)事人子女索要定金的，也被認(rèn)定為是“索債”。 在無法查清被害人是否存在債務(wù)的情況下，行為人自以為被害人欠其債務(wù)，進(jìn)而拘禁他人“索債”的，也被認(rèn)定為是“索債”。 委托他人理財(cái)，虧損了，索要損失的，也被認(rèn)定為“索債”。 向兒子索要其父親生前欠的債，也被認(rèn)定為“索債”。

該案中，王某、劉某對(duì)拘禁行為本身導(dǎo)致的被害人重傷的，應(yīng)成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。行為人在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，系“捆綁”這一拘禁行為本身所導(dǎo)致的，應(yīng)成立非法拘禁致人重傷的結(jié)果加重犯。刑法第238條第2款規(guī)定，非法拘禁，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。從刑法的這一規(guī)定亦可看出，非法拘禁罪致人重傷這一結(jié)果加重犯的法定刑幅度太窄，僅為“三年以上十年以下有期徒刑”，并且法定刑也不是特別重。在這一背景下，對(duì)非法拘禁(致人重傷)罪這一結(jié)果加重犯就應(yīng)盡量作限制解釋，只有與拘禁行為較為直接的行為造成了被害人重傷結(jié)果的，才成立結(jié)果加重犯。本案中，題干中指出，“捆綁”吳某過程中造成了吳某重傷，是拘禁行為直接所導(dǎo)致的危害結(jié)果，應(yīng)構(gòu)成非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。

(三)王某、劉某、林某、丁某對(duì)武某的死亡的行為

1. 林某具有傷害的故意，丁某具有殺人的故意，二者在故意傷害的范圍之內(nèi)成立共同犯罪。林某成立故意傷害(致人死亡)罪，丁成立故意殺人罪。

本題中，雖然不能查清是誰的槍導(dǎo)致了被害人的死亡結(jié)果，無非有兩種可能：

(1)林某的槍導(dǎo)致了被害人的死亡結(jié)果，林某成立故意傷害(致人死亡)罪這一結(jié)果加重犯。既然丁與林某成立共同犯罪，那么，丁亦需要對(duì)林某的行為及其造成的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，故丁亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人罪(既遂)的刑事責(zé)任。

(2)丁的行為造成了被害人的死亡結(jié)果，丁成立故意殺人罪既遂。林某僅有傷害的故意，二者在傷害的范圍之內(nèi)成立共同犯罪，但亦需要對(duì)“共同的傷害行為”所造成的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，故林某亦構(gòu)成故意傷害致人死亡的結(jié)果加重犯。

故該案中，林某構(gòu)成故意傷害(致人死亡)罪，丁構(gòu)成故意殺人罪。

3.劉某成立故意傷害(致人死亡)罪。劉某并沒有殺人的故意，劉某只是傳達(dá)王某的意思，想“教訓(xùn)”被害人，應(yīng)認(rèn)為是具有傷害的故意，被教唆者丁某雖然具有更嚴(yán)重的故意(殺人故意)，但二者在傷害的范圍內(nèi)成立共同犯罪。傷害行為本身是一種具有致人死亡的高度危險(xiǎn)性的行為，劉某應(yīng)對(duì)“共同傷害”而導(dǎo)致的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，劉某應(yīng)承擔(dān)故意傷害(致人死亡)罪的刑事責(zé)任。注意，歷年司法考試真題中，“教訓(xùn)”一般均是理解為傷害的故意。例如，2008年四川卷二61.甲、乙、丙共謀要“狠狠教訓(xùn)一下”他們共同的仇人丁。到丁家后，甲在門外望風(fēng)，乙、丙進(jìn)屋打丁。但當(dāng)時(shí)只有丁的好友田某在家，乙、丙誤把體貌特征和丁極為相似的田某當(dāng)作是丁進(jìn)行毆打，遭到田某強(qiáng)烈抵抗和辱罵，二人分別舉起板凳和花瓶向田某頭部猛擊，將其當(dāng)場(chǎng)打死。該案中，行為人的行為亦被認(rèn)定為故意傷害(致人死亡)罪。

該知識(shí)點(diǎn)系共犯過限中的重合性過限。是指預(yù)謀的犯罪與過限行為構(gòu)成的犯罪之間具有重合性。例如，甲、乙共謀傷害丙，在傷害過程中甲起意殺害丙，甲的實(shí)行過限就是重合性過限。甲應(yīng)定故意殺人罪，但在故意傷害(致死)罪上，甲、乙成立共同正犯。也就是說，乙也需要對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。理由在于：在重合性過限(傷害——死亡)中，基本行為傷害通常是具有致人死亡的高度危險(xiǎn)性的行為，共同傷害的各共犯人，都應(yīng)該對(duì)其他人可能造成的過限結(jié)果(死亡)有預(yù)見可能性。

4.王某的行為存在兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某僅承擔(dān)故意傷害(致人死亡)罪的刑事責(zé)任。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某僅有教訓(xùn)被害人的想法，也不知道丁某、林某帶有槍支，王某主觀上沒有殺人的故意，不成立故意殺人罪。王某與其他共犯人在傷害的范圍內(nèi)成立共同犯罪，但對(duì)于他人“共同傷害”行為所造成的過限死亡結(jié)果應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，故王某應(yīng)承擔(dān)故意傷害(致人死亡)罪的刑事責(zé)任。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某應(yīng)承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在犯罪集團(tuán)中，首要分子應(yīng)對(duì)集團(tuán)成員所犯的所有罪行承擔(dān)責(zé)任。但問題是，集團(tuán)成員所犯的“罪行”是否超出了集團(tuán)組織活動(dòng)的范圍，可能確實(shí)存在不同的理解。本案中，王某等人系黑社會(huì)性質(zhì)組織，屬犯罪集團(tuán)，王某應(yīng)對(duì)集團(tuán)成員所犯的所有罪行承擔(dān)責(zé)任，只要其成員的行為沒有明顯超出集團(tuán)的活動(dòng)范圍。本案中，黑社會(huì)性質(zhì)組織的“教訓(xùn)”及其平時(shí)的活動(dòng)范圍，亦決定了，該案中殺害被害人亦是王某所能接受的結(jié)果。故王某應(yīng)成立故意殺人罪的刑事責(zé)任。當(dāng)然，如果認(rèn)為該案中，丁的殺人故意已經(jīng)超出了集團(tuán)活動(dòng)范圍，亦可認(rèn)為王某的行為不需要對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任?！遁^高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、管理者，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰。所謂黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的全部罪行，不是指黑社會(huì)性質(zhì)組織成員所犯的全部罪行，而是組織、管理者所組織、發(fā)動(dòng)、指揮的全部罪行。組織者、管理者對(duì)于具體犯罪所承擔(dān)的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在該犯罪中的具體地位、作用來確定。換言之，不能認(rèn)為組織者、管理者在任何具體犯罪中都是主犯。 關(guān)于如何認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織及組織者、管理者對(duì)具體犯罪的罪責(zé)的問題，《刑事審判參考》第629號(hào)指導(dǎo)案例“王江等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案——如何認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織及組織者、管理者對(duì)具體犯罪的罪責(zé)”的裁判理由指出：王江明知秦曉凡持槍報(bào)復(fù)他人會(huì)發(fā)生致人死亡的結(jié)果，仍向秦曉凡提供槍支，并帶組織成員前往現(xiàn)場(chǎng)支持、援助，故應(yīng)認(rèn)定王江主觀上有殺害章軍的故意。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，即便是黑社會(huì)性質(zhì)組織，成員的行為要?dú)w責(zé)于組織者、管理者，也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的客觀行為，不能僅僅認(rèn)為組織者說了“教訓(xùn)”，就輕易認(rèn)定對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

此外，對(duì)于本案中，王某成立組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，林某、丁某構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，有無回答，都不影響給分，這一知識(shí)點(diǎn)過于簡(jiǎn)單。之所以要以黑社會(huì)性質(zhì)組織背景為題，主要是考慮到當(dāng)前我國掃黑除惡的專項(xiàng)行動(dòng)的開展。黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪本身應(yīng)該不是法考重點(diǎn)考查對(duì)象，之所以黑社會(huì)性質(zhì)組織為大背景，命題人主要是想讓考生了解在司法實(shí)踐中正在開展掃黑除惡的專項(xiàng)行動(dòng)，《刑事審判參考》第107集為辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件的專輯。黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪作為刑事犯罪中最嚴(yán)重的犯罪形式之一，具有極大的社會(huì)危害性，它嚴(yán)重干擾正常的政治經(jīng)濟(jì)秩序，腐蝕政權(quán)，敗壞社會(huì)道德風(fēng)尚，嚴(yán)重威脅人民群眾的安全。 關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征有以下四種：1.形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、管理者，骨干成員基本固定;2.有組織地通過違法犯罪活動(dòng)或者其它手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng); 3.以暴力、威脅或者其它手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾; 4.通過實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。實(shí)施了本罪，又實(shí)施了具體的故意殺人、故意傷害等犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。當(dāng)然在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中，也可能存在非法持有槍支罪、非法攜帶管制刀具犯罪，一般情形下，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。在本題中這些應(yīng)當(dāng)不是重要的答案要點(diǎn)，本題應(yīng)當(dāng)著重考查的是共同犯罪中各個(gè)行為人的犯罪以及責(zé)任的認(rèn)定。