2019年法律職業(yè)資格考試民法《債權(quán)人的代位權(quán)》知識(shí)點(diǎn)

（一）代位權(quán)概述

代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，以自己的名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。

債權(quán)人的代位權(quán)著眼于債務(wù)人的消極行為，目的是為了保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人有權(quán)利行使而不行使，以致影響債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)時(shí)，法律允許債權(quán)人代債務(wù)人之位，以自己的名義向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)是債權(quán)的法定權(quán)能，無論當(dāng)事人是否有約定，債權(quán)人都享有此種權(quán)能，可以稱為保全權(quán)能。

（二）代位權(quán)的構(gòu)成要件

《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”《合同法解釋一》第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法；（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害；（3）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！睋?jù)此，代位權(quán)構(gòu)成要件如下：

1.債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法、有效，且已到期

首先，指?jìng)鶛?quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)的存在。如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系不成立、無效或者被撤銷，或已經(jīng)被解除，或者屬于自然債權(quán)或非法的債權(quán)，則債權(quán)人并不應(yīng)該享有代位權(quán)。如已過訴訟時(shí)效的債權(quán)、賭債、因代孕協(xié)議發(fā)生的債權(quán)等。

其次，債權(quán)須已到期。如果債權(quán)人的債權(quán)尚未到期就可以行使代位權(quán)，并受領(lǐng)次債務(wù)人的清償就等于是剝奪了債務(wù)人的期限利益。

2.債務(wù)人怠于行使其到期金錢債權(quán)，并對(duì)債權(quán)人造成損害

首先，債務(wù)人享有的對(duì)第三人的債權(quán)必須已經(jīng)到期，否則代位權(quán)人無從判斷債務(wù)人是否有怠于的情形。

其次，債務(wù)人怠于行使對(duì)第三人的到期金錢債權(quán)。所謂怠于行使其權(quán)利，是指應(yīng)行使且能行使而不行使其權(quán)利。債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成怠于。如果債務(wù)人只是向次債務(wù)人提出履行請(qǐng)求，并未以訴訟或仲裁方式主張的，也構(gòu)成怠于。

再次，債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)已對(duì)債權(quán)人造成損害。何謂對(duì)債權(quán)人造成損害？只要債務(wù)人未履行其對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)沒有實(shí)現(xiàn)，便可視為債權(quán)人的債權(quán)受到損害，債權(quán)人無須舉證證明自己的債權(quán)受到實(shí)質(zhì)性的損害。

3.債務(wù)人怠于行使的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)

專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。

（三）代位權(quán)的行使

1.代位權(quán)應(yīng)以訴訟的方式行使

2.代位權(quán)訴訟的當(dāng)事人

代位權(quán)訴訟的原告是債權(quán)人，被告為次債務(wù)人，債務(wù)人為第三人。

3.債權(quán)人應(yīng)以自己的名義行使代位權(quán)

代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，債權(quán)人并不是債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不同于代理權(quán)。債權(quán)人以獨(dú)立的身份、自己的名義行使代位權(quán)。

4.代位權(quán)的行使范圍

代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。其一，某一債權(quán)人行使代位權(quán)，只能以自身的債權(quán)為基礎(chǔ)，不能以全體債權(quán)人的債權(quán)為保全范圍。其二，債權(quán)人在行使代位權(quán)時(shí)，其代位行使的債權(quán)數(shù)額應(yīng)與其債權(quán)數(shù)額大致相等。

5.債務(wù)人的異議權(quán)和次債務(wù)人的抗辯權(quán)

在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。同時(shí)，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。

6.代位權(quán)行使的費(fèi)用負(fù)擔(dān)

債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

（四）代位權(quán)行使的效力

1.對(duì)債權(quán)人的效力

（1）債權(quán)人有權(quán)直接受償

傳統(tǒng)民法堅(jiān)持所謂的“入庫規(guī)則”，即債權(quán)人行使代位權(quán)以后所取得的財(cái)產(chǎn)只能先入債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)庫，成為全體債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，依照債的清償規(guī)則在各債權(quán)人之間進(jìn)行清償，而代位權(quán)人并不因此取得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。而《合同法解釋一》第20條突破了傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”，即“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”。

（2）時(shí)效中斷

債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，可以發(fā)生債權(quán)人的債權(quán)訴訟時(shí)效中斷的后果。

（3）代位權(quán)訴訟費(fèi)用給付請(qǐng)求權(quán)

在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

2.對(duì)債務(wù)人的效力

債權(quán)人可以優(yōu)先受償，從而消滅或部分消滅債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)。

3.對(duì)次債務(wù)人的效力

債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。

【典型真題】

甲公司對(duì)乙公司享有5萬元債權(quán)，乙公司對(duì)丙公司享有10萬元債權(quán)。如甲公司對(duì)丙公司提起代位權(quán)訴訟，則針對(duì)甲公司，丙公司的下列哪些主張具有法律依據(jù)？（2012-03-59，多）

A．有權(quán)主張乙公司對(duì)甲公司的抗辯

B．有權(quán)主張丙公司對(duì)乙公司的抗辯

C．有權(quán)主張代位權(quán)行使中對(duì)甲公司的抗辯

D．有權(quán)要求法院追加乙公司為共同被告

答案：ABC。

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