2019年司法考試三國《婚姻與家庭的法律適用》知識點(diǎn)1

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一、結(jié)婚的法律適用

結(jié)婚必須符合法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件和形式要件才能有效成立，但各國對結(jié)婚要件的規(guī)定不同，國際私法一般區(qū)分法律實(shí)質(zhì)要件和法律形式要件解決其法律適用問題。

（一）結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用

結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件包括結(jié)婚必須具備的條件和必須排除的條件。前者一般是指雙方當(dāng)事人必須達(dá)到法定婚齡，必須雙方當(dāng)事人自愿等。而后者一般是指雙方不在禁止結(jié)婚的血親之內(nèi)，不存在不能結(jié)婚的疾病或生理缺陷，沒有另外的婚姻關(guān)系等。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十一條規(guī)定，“結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！边@是一條有條件選擇適用的沖突規(guī)范，需要注意的是，適用婚姻締結(jié)地法的條件除了當(dāng)事人沒有共同經(jīng)常居所地和共同國籍外，還要求婚姻締結(jié)地是一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或國籍國。如果當(dāng)事人在一個并非任何一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地也并非任何一方當(dāng)事要國籍國的地方結(jié)婚，則不能適用婚姻締結(jié)地法來判斷結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件是否具備。

（二）結(jié)婚形式要件的法律適用

結(jié)婚形式要件是指婚姻合法成立必須履行的法定手續(xù)或形式，又稱為結(jié)婚的手續(xù)或程序要件。關(guān)于結(jié)婚手續(xù)，各國存在不同規(guī)定，包括民事登記方式、宗教或世俗儀式方式、事實(shí)婚姻方式、領(lǐng)事婚姻方式等。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十二條規(guī)定，“結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。”該條的目的是盡可能使結(jié)婚形式要件得到有效確認(rèn)，不使婚姻僅因形式要件欠缺而無效。

【經(jīng)典真題】

經(jīng)常居所在漢堡的德國公民貝克與經(jīng)常居所在上海的中國公民李某打算在中國結(jié)婚。關(guān)于貝克與李某結(jié)婚，依《涉外民事關(guān)系法律適用法》，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（2016-01-37）

A．兩人的婚齡適用中國法

B．結(jié)婚的手續(xù)適用中國法

C．結(jié)婚的所有事項(xiàng)均適用中國法

D．結(jié)婚的條件同時適用中國法與德國法

答案：A

二、夫妻關(guān)系的法律適用

（一）夫妻人身關(guān)系的法律適用

夫妻人身關(guān)系是指夫妻在身份、地位等方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括夫妻的姓名權(quán)、生育權(quán)、名譽(yù)權(quán)、同居義務(wù)、相互忠實(shí)義務(wù)、扶養(yǎng)義務(wù)、住所決定權(quán)、就業(yè)選擇權(quán)、參加社會活動的權(quán)利等。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十三條規(guī)定，“夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。”

對夫妻人身關(guān)系法律沖突的解決，主要采用適用當(dāng)事人的屬人法。夫妻人身關(guān)系之所以適用當(dāng)事人屬人法，是因?yàn)榉蚱奕松黻P(guān)系與人的身份密切相關(guān)，而身份關(guān)系歷來就歸屬人法支配。我國關(guān)于夫妻人身的沖突規(guī)范與各國的沖突規(guī)范保持了一致，適用當(dāng)事人的屬人法。我國的屬人法是經(jīng)常居所地法，適用經(jīng)常居所地法體現(xiàn)了我國法律的一致性，也符合實(shí)際情況，因?yàn)榉蚱揸P(guān)系與經(jīng)常居所地的聯(lián)系程度，要高于其他連接因素。當(dāng)事人沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律以補(bǔ)充適用共同經(jīng)常居所地法的不足，解決當(dāng)事人沒有共同經(jīng)常居所地時的法律適用問題。

（二）夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用

夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系是指夫妻在財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它派生于夫妻身份關(guān)系。確認(rèn)和保護(hù)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律制度稱為夫妻財(cái)產(chǎn)制，各國法律對夫妻財(cái)產(chǎn)制度規(guī)定的不同，可分為法定財(cái)產(chǎn)制、共同財(cái)產(chǎn)制和分別財(cái)產(chǎn)制，涉及到的問題包括夫妻財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、夫妻財(cái)產(chǎn)處分權(quán)、夫妻債務(wù)的處理等。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十四條規(guī)定，“夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。”

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十四條由兩條沖突規(guī)范組成：第一條沖突規(guī)范納入了有選擇范圍的意思自治原則，當(dāng)事人可以在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中擇一適用。第二條沖突規(guī)范是有條件選擇適用的沖突規(guī)范，只能按照法律規(guī)定的順序適用。當(dāng)事人沒有選擇夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系應(yīng)適用的法律的，首先適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。第一條沖突規(guī)范和第二條沖突規(guī)范合在一起在整體上也構(gòu)成有條件選擇適用的沖突規(guī)范，當(dāng)事人選擇了夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系應(yīng)適用的法律，第二條沖突規(guī)范則不再適用。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十四條將意思自治原則引入夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，反映了夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的立法趨勢。同時，對當(dāng)事人選擇法律的范圍加以限制，限定在經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法之內(nèi)，避免了當(dāng)事人對意思自治原則的濫用，當(dāng)事人只能在與案件有實(shí)際聯(lián)系的法律中選擇。在當(dāng)事人沒有合意選擇適用法律時，適用屬人法確定夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系應(yīng)適用的法律。在具體規(guī)定上，當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地優(yōu)先于共同國籍國法適用。

注意：夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的沖突規(guī)范和夫妻人身關(guān)系的沖突規(guī)范的區(qū)別就是增加了有限意思自治原則，其他規(guī)定是一樣的，都是先適用共同經(jīng)常居所地法，沒有共同經(jīng)常居所地的適用共同國籍國法。

【經(jīng)典真題】

中國人李某（女）與甲國人金某（男）2011年在乙國依照乙國法律登記結(jié)婚，婚后二人定居在北京。依《涉外民事關(guān)系法律適用法》，關(guān)于其夫妻關(guān)系的法律適用，下列哪些表述是正確的？（2013-01-77）

A.婚后李某是否應(yīng)改從其丈夫姓氏的問題，適用甲國法

B.雙方是否應(yīng)當(dāng)同居的問題，適用中國法

C.婚姻對他們婚前財(cái)產(chǎn)的效力問題，適用乙國法

D.婚姻存續(xù)期間雙方取得的財(cái)產(chǎn)的處分問題，雙方可選擇適用甲國法

答案：BD

三、離婚的法律適用

（一）協(xié)議離婚的法律適用

協(xié)議離婚的法律沖突包括是否許可離婚、是否許可協(xié)議離婚、協(xié)議離婚的形式要件、協(xié)議離婚的實(shí)質(zhì)要件等。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十六條規(guī)定，“協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)所在地法律?！?/p>

本條在離婚領(lǐng)域引入意思自治原則是一大亮點(diǎn)。允許協(xié)議離婚的當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法，是因?yàn)榕c訴訟離婚相比，協(xié)議離婚是在夫妻雙方自愿的基礎(chǔ)上完成的，是否協(xié)議離婚是當(dāng)事人的自由意志，那么在協(xié)議離婚的準(zhǔn)據(jù)法確定上也應(yīng)該允許當(dāng)事人意思自治。然而，離婚本質(zhì)上還是與夫妻之間的身份關(guān)系緊系聯(lián)系，為了防止當(dāng)事人濫用選擇法律的權(quán)利，規(guī)避本應(yīng)適用的法律，產(chǎn)生“跛腳婚姻”的情況，當(dāng)事人選擇的法律必須與當(dāng)事人有某種實(shí)際的聯(lián)系。因此，本條將協(xié)議離婚當(dāng)事人可以協(xié)議選擇的法律限制為一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法或國籍國法。

（二）訴訟離婚的法律適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十七條規(guī)定，“訴訟離婚，適用法院地法律。”

我國規(guī)定訴訟離婚適用法院地法是因?yàn)殡x婚制度涉及一國的倫理道德和社會公共利益，當(dāng)事人在向某國法院提起離婚訴訟時，應(yīng)充分尊重和服從該國的固有法律理念。適用法院地法也更為簡便。

【經(jīng)典真題】

韓國公民金某與德國公民漢森自2013年1月起一直居住于上海，并于該年6月在上海結(jié)婚。2015年8月，二人欲在上海解除婚姻關(guān)系。關(guān)于二人財(cái)產(chǎn)關(guān)系與離婚的法律適用，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（2015-01-78）

A．二人可約定其財(cái)產(chǎn)關(guān)系適用韓國法

B．如訴訟離婚，應(yīng)適用中國法

C．如協(xié)議離婚，二人沒有選擇法律的，應(yīng)適用中國法

D．如協(xié)議離婚，二人可以在中國法、韓國法及德國法中進(jìn)行選擇

四、父母子女關(guān)系的法律適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十五條規(guī)定，“父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律?！?/p>

我國規(guī)定父母子女關(guān)系首先適用父母子女共同經(jīng)常居所地法律，是因?yàn)楦改缸优墓餐?jīng)常居所地是父母對未成年子女行使親權(quán)的中心，也是成年子女贍養(yǎng)父母的中心，與父母子女關(guān)系通常具有最密切的聯(lián)系。父母子女關(guān)系通常涉及居住地的道德風(fēng)化和社會秩序，因此應(yīng)當(dāng)首先由共同經(jīng)常居所地調(diào)整。同時，為了保護(hù)未成年子女或年邁父母的利益，我國在父母子女關(guān)系的沖突規(guī)范中引入了“有利于保護(hù)弱者利益”原則，在父母子女沒有共同經(jīng)常居所地時，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。

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