2019年司法考試三國《 沖突規(guī)范與準據(jù)法》知識點

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一、沖突規(guī)范

（一）沖突規(guī)范的概念

沖突規(guī)范，是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律的規(guī)范。沖突規(guī)范僅指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律，并不直接規(guī)定當事人的實體權利和義務，因而它既非實體規(guī)范，也非程序規(guī)范，而是法律適用規(guī)范、間接規(guī)范。

（二）沖突規(guī)范的結構

沖突規(guī)范由范圍、系屬和關連詞三部分構成。

1.范圍。范圍，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民商事法律關系或所要解決的法律問題，通過沖突規(guī)范的“范圍”可以判斷該規(guī)范適用于調(diào)整哪一類民商事法律關系。

2.系屬。系屬規(guī)定沖突規(guī)范中“范圍”所應適用的法律。它指令法院在處理某一具體國際民商事法律問題時應如何適用法律，或者允許法院在沖突規(guī)范確定的范圍內(nèi)選擇應適用的法律。連接點是系屬的一部分，指的是沖突規(guī)范借以確定某一法律關系應適用什么法律的根據(jù)。從形式上看，連結點是把沖突規(guī)范中“范圍”所指的法律關系與一定地域的法律聯(lián)系起來的“紐帶”或“媒介”。

3.關聯(lián)詞。關系詞從語法結構上把“范圍”和“系屬”聯(lián)系起來。

比如，“自然人的民事權利能力，適用經(jīng)常居所地法律?！痹谶@一沖突規(guī)范中，“自然人的民事權利能力”是范圍，“經(jīng)常居所地法律”是系屬，“經(jīng)常居所地”是連接點，“適用”是關聯(lián)詞。

（三）系屬公式

系屬公式，是指公式化和固定化的系屬，它適用于解決同類性質(zhì)的民商事法律沖突問題。

常見的系屬公式有屬人法、物之所在地法、行為地法、當事人合意選擇的法律、法院地法、旗國法、最密切聯(lián)系地法等。

1.屬人法。屬人法是以當事人的國籍、住所或慣常居所作為連結點的系屬。屬人法一般用來解決人的身份、能力、親屬、繼承關系等方面的法律沖突。在屬人法方面即形成了本國法（國籍國法）和住所地法兩大派別。為了調(diào)和兩大法系在屬人法上的矛盾，現(xiàn)在常常用慣常居所地法來代替住所地法或本國法作為屬人法。我國《涉外民事關系法律適用法》基本上確立了“經(jīng)常居所地法”為屬人法。

2.物之所在地法。物之所在地法指的是法律關系標的物所在地的法律，通常用來解決有關物權，特別是不動產(chǎn)物權的法律沖突問題。

3.行為地法。行為地法這一系屬公式來源于“場所支配行為”這一原則。由于法律行為的多樣性，行為地法又派生出了合同締結地法、合同履行地法、婚姻締結地法、侵權行為地法等系屬公式。

4.當事人合意選擇的法律。這種做法又稱當事人“意思自治”，是指民商事法律關系的當事人按其意愿自主協(xié)議選擇的法律。它主要用來解決合同的法律適用問題，但現(xiàn)在已擴展至侵權、婚姻家庭和繼承等領域。

5.法院地法。法院地法這一系屬公式一般用于解決有關程序問題的法律沖突。有時，這一系屬公式也用于解決實體問題，如我國《涉外民事關系法律適用法》第27條規(guī)定：“訴訟離婚，適用法院地法律?！?/p>

6.最密切聯(lián)系地法。最密切聯(lián)系地法既可被視作一個法律選擇的指導原則，又可作為一個系屬公式而大量出現(xiàn)于沖突規(guī)范中。它可以適用于許多不同性質(zhì)的國際民商事法律關系，在合同關系中適用得尤為普遍。

7.旗國法。旗國法是指運輸工具所使用的旗幟或旗幟標識所屬的法律，主要用于解決船舶、航空器在運輸過程中所產(chǎn)生的法律沖突問題。

（四）沖突規(guī)范的類型

沖突規(guī)范分成單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、重疊適用的沖突規(guī)范和選擇適用的沖突規(guī)范四種基本的類型。

1.單邊沖突規(guī)范。單邊沖突規(guī)范，是指直接規(guī)定適用某國法律的沖突規(guī)范。它既可以明確指出適用內(nèi)國法，也可以直接規(guī)定只適用外國法。例如，我國《合同法》第126條第2款：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！边@就是一條單邊沖突規(guī)范，不用結合案情，根據(jù)沖突規(guī)范本身就能確定適用內(nèi)國法還是外國法。

2.雙邊沖突規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范，是指并不直接規(guī)定適用內(nèi)國法還是外國法，而只是規(guī)定一個抽象的系屬，根據(jù)系屬結合案情確定應適用某法律的沖突規(guī)范，其結果可能指向外國法，也可能指向內(nèi)國法。例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第11條規(guī)定，“自然人的民事權利能力，適用經(jīng)常居所地法律。”這就是一條雙邊沖突規(guī)范，經(jīng)常居所地法律既可能是內(nèi)國法，也可能是外國法。雙邊沖突規(guī)范體現(xiàn)了對內(nèi)外國法律的平等對待，是現(xiàn)代各國閏際私法立法中最常用的一種沖突規(guī)范。

3.重疊適用的沖突規(guī)范。重疊適用的沖突規(guī)范，是指其系屬有兩個或兩個以上，并且同時適用于某種民商事法律關系的沖突規(guī)范。例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第28條規(guī)定，“收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。”這就是一條重疊適用的沖突規(guī)范。重疊適用的沖突規(guī)范所規(guī)定的必須重疊適用的兩個準據(jù)法中，常常有一個是法院地法。之所以如此，主要是為了保護法院地的公共秩序。

4.選擇適用的沖突規(guī)范。選擇適用的沖突規(guī)范，是指其系屬有兩個或兩個以上，但只選擇其中之一來調(diào)整涉外民商事法律關系的沖突規(guī)范。由于允許選擇的方式和條件的不同，這種規(guī)范又分為無條件選擇適用的沖突規(guī)范和有條件選擇適用的沖突規(guī)范。

（1）無條件選擇適用的沖突規(guī)范。在無條件選擇適用的規(guī)范中，各系屬所提供的可供選擇的法律具有同等價值，無主次輕重之分一，法官可以自由裁量選擇其中之一來調(diào)整涉外民商事法律關系。例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第39條規(guī)定，“有價證券，適用有價證券權利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律?！边@就是無條件選擇適用的沖突規(guī)范。

（2）有條件選擇適用的沖突規(guī)范。有條件選擇適用的沖突規(guī)范雖然允許根據(jù)多種系屬進行法律選擇，但可供選擇的法律有主次輕重之分，法官不能任意選擇，只允許依次序或有條件地選擇其一作為涉外民商事法律關系的準據(jù)法。例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第23條規(guī)定，“夫妻人身關系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。”這就是一條有條件選擇適用的沖突規(guī)范，它要求法院在處理夫妻人身關系時，首先應該適用共同經(jīng)常居所地法律，只有在當事人沒有共同經(jīng)常居所地時，才能適用共同國籍國法律。

【經(jīng)典真題】

“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”該條款屬于下列選項中哪一類型的沖突規(guī)范？（2003-01-21）

A.單邊沖突規(guī)范

B.雙邊沖突規(guī)范

C.重疊適用的沖突規(guī)范

D.選擇適用的沖突規(guī)范

答案：A

二、準據(jù)法

（一）準據(jù)法的概念

準據(jù)法，是指經(jīng)沖突規(guī)范指定用來具體確定民商事法律關系當事人的權利與義務的特定的實體法律。準據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范援用的實體法律，可成為準據(jù)法的法律大都為國內(nèi)實體私法和國際統(tǒng)一實體私法。

國際統(tǒng)一實體私法包括國際條約和國際慣例。以國際條約形式出現(xiàn)的統(tǒng)一實體私法，本來是不經(jīng)沖突規(guī)范援用而直接適用于締約國及其自然人和法人的，但在特殊情況下，如果沖突規(guī)范援用某一國際條約締約國的法律為準據(jù)法，該締約國參加的這一國際條約可視同該國國內(nèi)法作為準據(jù)法來適用。這一點在1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第1條第1款b項中得到肯定。根據(jù)該條款的規(guī)定，該公約適用于營業(yè)地在不同的當事人之間所訂立的國際貨物銷售合同，即使營業(yè)地所在不是締約國，只要國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律。以國際慣例形式出現(xiàn)的統(tǒng)一實體私法規(guī)范大多為任意性慣例，只有當合同當事人按“意思自治”原則選擇它們作為準據(jù)法時，它們才對合同當事人有拘束力。所以，在國際民商事領域，任意性的國際慣例常常被合同當事人選擇為合同的準據(jù)法。

（二）準據(jù)法的特點

1.準據(jù)法必須是通過沖突規(guī)范所指定的法律。一般來說，不經(jīng)沖突規(guī)范的指定或援用，直接適用于國際民商事法律關系的法律，無論是國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范還是國內(nèi)法中的實體私法規(guī)范，都不能被稱為準據(jù)法，只能叫做“直接適用的法律”。

2.準據(jù)法是能夠具體確定當事人權利與義務的實體法。雖經(jīng)沖突規(guī)范的指定，但不能用來直接確定當事人權利與義務的法律不是準據(jù)法，比如，在反致情況下，內(nèi)國沖突規(guī)范所援用的外國沖突規(guī)范并不是準據(jù)法。

3.準據(jù)法是依據(jù)系屬并結合案情確定的法律。例如，在“自然人的民事權利能力，適用經(jīng)常居所地法律?！边@樣一條沖突規(guī)范當中，“經(jīng)常居所地法律”本身并不是準據(jù)法，而是抽象的系屬。為了確定某自然人民事權利能力的準據(jù)法，需要將“經(jīng)常居所地法律”這一系屬和案情相結合。如果該自然人的經(jīng)常居所地在中國，則“中國法律”為確定該自然人民事權利能力的準據(jù)法。

【經(jīng)典真題】

關于沖突規(guī)范和準據(jù)法，下列哪一判斷是錯誤的？（2010-01-33）

A.沖突規(guī)范與實體規(guī)范相似

B.當事人的屬人法包括當事人的本國法和住所地法

C.當事人的本國法指的是當事人國籍所屬國的法律

D.準據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引、能夠具體確定國際民事法律關系當事人權利義務的實體法

答案：A。A項錯誤，沖突規(guī)范僅指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律，并不直接規(guī)定當事人的實體權利和義務，因此是間接規(guī)范，不同于實體規(guī)范。B項正確，當事人的屬人法包括本國法和住所地法，還包括經(jīng)常居所地法。C項正確，當事人的本國法就是指當事人的國籍國法。D項正確，準據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引、能夠具體確定國際民事法律關系當事人權利義務的實體法律。

（三）區(qū)據(jù)法律沖突與準據(jù)法的確定

區(qū)際法律沖突，就是在一個內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。當國際私法中的沖突規(guī)范指定應適用某一外國的法律作準據(jù)法，而該外國的法制不統(tǒng)一，具有多個法域，存在著區(qū)際法律沖突時，就會產(chǎn)生究竟是適用該外國的哪一法域的法律作為準據(jù)法的問題。

我國《涉外民事關系法律適用法》第6條規(guī)定：“涉外民事關系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律?！笨梢?，當我國法院需要適用外國法作準據(jù)法，而該外國存在區(qū)際法律沖突時，確定準據(jù)法的規(guī)則只有一個：最密切聯(lián)系原則。

【經(jīng)典真題】

中國某法院受理一涉外民事案件后，依案情確定應當適用甲國法。但在查找甲國法時發(fā)現(xiàn)甲國不同州實施不同的法律。關于本案，法院應當采取下列哪一做法？（2011-01-39）

A.根據(jù)意思自治原則，由當事人協(xié)議決定適用甲國哪個州的法律

B.直接適用甲國與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的州法律

C.首先適用甲國區(qū)際沖突法確定準據(jù)法，如甲國沒有區(qū)際沖突法，適用中國法律

D.首先適用甲國區(qū)際沖突法確定準據(jù)法，如甲國沒有區(qū)際沖突法，適用與案件有最密切聯(lián)系的州法律

答案：B

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