2019年司法考試三國《外交保護(hù)》知識點

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一、外交保護(hù)的性質(zhì)

外交保護(hù)，是指一國國民在外國受到不法侵害，且依該外國法律程序得不到救濟(jì)時，其國籍國可以通過外交方式要求該外國進(jìn)行救濟(jì)或承擔(dān)責(zé)任，以保護(hù)其國民或的權(quán)益。外交保護(hù)有下列性質(zhì)：

（一）外交保護(hù)主要是基于的屬人管轄進(jìn)行的，是屬人管轄權(quán)的重要體現(xiàn)。

（二）外交保護(hù)是在之間進(jìn)行的。

（三）是否向外國提出外交保護(hù)，是的權(quán)利。無論其國民是否作出請求，都可以根據(jù)有關(guān)情況作出行使或拒絕行使外交保護(hù)權(quán)的決定。

（四）行使外交保護(hù)權(quán)要尊重外國的主權(quán)和屬地管轄權(quán)，要符合國際法的有關(guān)規(guī)則和外交保護(hù)的相關(guān)條件。

二、外交保護(hù)的條件

行使外交保護(hù)權(quán)一般應(yīng)符合以下三個條件：

（一）存在不當(dāng)行為

一國國民權(quán)利受到侵害是由于所在國的不當(dāng)行為所致，也就是說，該侵害行為可以引起責(zé)任。如果損害僅僅涉及外國私人的行為，所在不存在任何直接或間接責(zé)任，則不得行使外交保護(hù)。

（二）持續(xù)擁有保護(hù)國國籍

受害人自受害行為發(fā)生起到外交保護(hù)結(jié)束的期間內(nèi)，必須持續(xù)擁有保護(hù)國國籍。這稱為“國籍繼續(xù)原則”。此外，近來在國際實踐中，還提出了“國籍實際聯(lián)系原則”，要求受害人和其國籍國之間具有實際的真正聯(lián)系。

（三）用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)

在提出外交保護(hù)之前，受害人必須用盡當(dāng)?shù)胤梢?guī)定的一切可以利用的救濟(jì)辦法，包括行政和司法救濟(jì)手段。在這些手段用盡之后仍未得到合理救濟(jì)時，才可以提出外交保護(hù)。此為“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”。

三、外交保護(hù)的范圍

外交保護(hù)原則上適用于一國的行為已經(jīng)或必將侵害外國人合法權(quán)益的各種事項。實踐中主要包括：（1）國民被非法逮捕或拘禁；(2)國民的財產(chǎn)或利益被非法剝奪；(3)國民受到歧視性待遇；(4)國民被“拒絕司法”等情況。

【經(jīng)典真題】

甲國公民詹某在乙國合法擁有一幢房屋。乙國某公司欲租用該房屋，被詹某拒絕。該公司遂強(qiáng)行占用該房屋，并將詹某打傷。根據(jù)國際法中的有關(guān)規(guī)則，下列救濟(jì)方式哪一項是正確的？（2004-01-32）

A.詹某應(yīng)向乙國提出外交保護(hù)請求

B.詹某可以將此事件訴諸乙國行政及司法當(dāng)局

C.詹某應(yīng)向甲國駐在乙國的外交團(tuán)提出外交保護(hù)的請求

D.甲國可以立即行使外交保護(hù)權(quán)

答案：B。行使外交保護(hù)權(quán)一般應(yīng)符合三個條件，一是存在不當(dāng)行為，二是受害人持續(xù)擁有保護(hù)國國籍，三是用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。存在不當(dāng)行為指的是，一國國民權(quán)利受到侵害是由于所在國的不當(dāng)行為所致，也就是說，該侵害行為可以引起責(zé)任。如果損害僅僅涉及外國私人的行為，所在不存在任何直接或間接責(zé)任，則不得行使外交保護(hù)。本題中，詹某遭到的侵害是乙國私人行為，不存在不當(dāng)行為，因此甲國不能行使外交保護(hù)權(quán)。

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