2019年司法考試刑法《犯罪客觀方面》知識點

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一．犯罪客觀方面概述

犯罪客觀方面是指刑法規(guī)定的成立犯罪所需要的客觀事實特征，是犯罪的外在表現。

犯罪客觀方面的要素包括：（1）常用要素：危害行為。（2）選擇要素：危害結果、行為對象、犯罪時間、地點、方法、手段等。對于因果關系是否犯罪客觀方面的要素這個問題，有一定的爭議，有觀點認為，因果關系只是危害行為與危害結果之間的聯(lián)系，并不是犯罪客觀方面的要素。也有觀點認為，因果關系是客觀存在的，是犯罪客觀方面的要素之一。但即便是否定的觀點，也不否認因果關系在犯罪認定中的重要性。

二．危害行為

（一）危害行為的概念與特征

刑法中的危害行為是指行為人在意識支配下的危害社會并被刑法所禁止的身體動靜。其特征是：

1．危害行為是人的身體動靜。

行為是犯罪的存在要素，也是犯罪的核心要素。若無行為，則難以評價。反對思想歸罪。危害行為必須具有物質性，能破壞法益。

2．危害行為是在人的意識支配下的身體動靜。

危害行為必須具有有意性。如果沒有人的意識支配，不是刑法上的危害行為。因此，人的無意識動作如人在睡夢中或者精神錯亂狀態(tài)下的舉動、身體受外力強制形成的動作、在不可抗力下形成的動作，即使客觀上造成損害，也不是刑法意義上的危害行為。

3．危害行為是侵犯刑法所保護的社會利益并被刑法所禁止的行為。

危害行為具有法益侵害性

（二）行為的基本形式（或稱“行為方式”）：作為與不作為

1、作為

（1）作為的實施方式多種多樣，基本而言有以下五種主要方式：

A．利用自己的身體直接實施的行為。這種作為，既可以表現為四肢的活動（如拳打腳踢），又可以表現為五官的活動（如侮辱詆毀）。

B．利用自然力實施的行為。如放火、決水。

C．利用物質性工具實施的作為。例如刀砍斧劈。

D．利用動物實施的行為。例如唆使惡狗傷人。

E．利用他人實施的行為。主要包括利用不知情的人（如醫(yī)生利用不知情的護士為病人注射），及利用無責任能力人（如教唆不滿14周歲的人販賣毒品）。

（2）作為是最常見的行為方式。

2、不作為

不作為又稱“消極行為”。不作為不等同于“無行為”。

（三）作為犯與不作為犯

1.作為犯：不當為而為——違反禁止規(guī)范

“規(guī)范”是先于刑法條文存在并隱藏在刑法條文背后的。我們通常說“你的行為違法了。”其實，所指的不是違反條文的規(guī)定，而是說違反了隱藏在條文背后的規(guī)范。例如：《刑法》第232條規(guī)定：“故意殺人的，處……?！爆F在甲用刀把乙殺了。其實，甲的行為并沒有違反刑法條文的規(guī)定，恰恰相反，甲的行為與《刑法》第232條條文的規(guī)定罪狀（故意殺人）是相符合的，所以歐陸刑法“三要件”中第一個便是“構成要件符合性”。甲違反的其實是隱藏在《刑法》第232條背后的規(guī)范，即“禁止殺人”的規(guī)范。刑法禁止殺人，而甲殺了人，不當為而為，違反禁止規(guī)范，這就是作為犯。

2.不作為犯：當為能為而不為——違反義務規(guī)范。（★★★★★）

不作為犯違反的是義務規(guī)范。不作為犯的成立，必須同時具備三個條件，即“當為”“能為”而“不為”。不作為犯的認定，是刑法學的重點之一。

（1）“當為”：即行為人負有實施特定積極行為（作為）的義務。（存在作為的義務來源）。這種義務來源主要有以下幾個方面：

A.法律明文規(guī)定的義務；

法律明文規(guī)定的義務是指由刑法明文規(guī)定或者其他法律、法令或各種行政法規(guī)規(guī)定的，并且最終由刑法加以認可的，行為人有能力履行此義務而不履行時就要承擔刑事責任的一種積極作為義務。

前者例如：韓國刑法第18條：“負有防止危險的義務或者因自己的行為引起危險，而未防止危害之結果發(fā)生的，依危險所致的結果處罰?！?/p>

后者例如：婚姻法規(guī)定，夫妻之間、直系親屬之間在特定條件下的扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務。刑法第261條（遺棄罪）認可了這種義務。此外還有拒不執(zhí)行判決、裁定罪；丟失槍支不報罪；戰(zhàn)時遺棄傷軍人罪等。

B.行為人職務或業(yè)務上要求義務；

例如：值勤消防隊員有撲滅火災的義務；值班醫(yī)生有搶救危重病人的義務；工作人員有履行相應職責的義務

注意：職業(yè)或業(yè)務要求的義務成為不作為義務的來源，在時間上必須發(fā)生于行為人應執(zhí)行職務或從事業(yè)務時，如值班時，執(zhí)勤時。在對象要求上，必須僅限于職務或業(yè)務范圍內。

C.行為人的法律地位、法律行為所產生的義務；

例如：對自己監(jiān)護下的精神病人，在發(fā)生侵害法益的危險時，有防止其發(fā)生的義務；將棄嬰抱回家的人對該嬰兒有保護、撫養(yǎng)的義務

D.行為人的先前行為所引起的義務；

即，行為人自己的先前行為具有發(fā)生一定危害結果危險的，負有防止其發(fā)生的義務。

例如：如故意或無意中將他人推下河，有將人救上來的義務。

（2）“能為”：即行為人能夠履行特定義務并可能避免危害結果的發(fā)生。（有作為的可能性及結果回避的可能性）

法律不能給人們強加力所不能及的義務。因此，盡管行為有防止危害結果發(fā)生的義務，但由于缺乏必要的能力或其他原因不可能防止危害結果發(fā)生的，不成立不作為犯罪。

（3）“不為”：即行為人不履行特定義務，造成或可能造成危害結果，侵犯了法益。（不作為與作為的等價性）

3.作為犯與不作為犯區(qū)分的標準：禁止規(guī)范/義務規(guī)范

作為犯違反禁止規(guī)范，不當為而為；不作為犯違反義務規(guī)范，當為能為而不為。不作為犯如：遺棄罪（261條）；不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪（第416條）；遺棄傷病軍人罪（第444條）；戰(zhàn)時不救助傷病軍人罪（第445條）；逃稅罪（201條）

例如：遺棄罪（261條）：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處……”。根基于義務規(guī)范

例如：侵占罪（第270條），違反禁止（非法占有他人財物的）規(guī)范。為作為犯。“拒不退還”不過表明其非法占有意圖，是限制處罰范圍的要件。

需要注意的是，作為犯不等同于作為，不作為犯也不等同于不作為。作為與不作為是行為的兩種方式，但作為犯與不作為犯是依據所違反的方式所作的劃分。不作為犯也可以以作為的方式實施，例如，逃稅罪是不作為犯，因為它違反的是義務規(guī)范，但逃稅罪也可以以作為的方式實施如篡改賬目、銷毀賬本。作為犯也可以以不作為的方式實施，例如，故意殺人罪是作為犯，因為它違反的是禁止規(guī)范，但故意殺人罪也可以以不作為的方式實施如故意不給嬰兒喂奶導致其餓死。

4.純正不作為犯與不純正的（不）作為犯

（1）純正不作為犯：即刑法規(guī)定只能以不作為作為方式實現的犯罪。相當于“不作為犯”。

（2）不純正的（不）作為犯：指刑法分則條文規(guī)定以作為方式構成的犯罪，行為人實際上以不作為方式實施，客觀上造成法定危害結果的發(fā)生或者法定的具體危險狀態(tài)的出現，與作為犯罪之犯罪構成相當，因而構成犯罪的，是不純正的（不）作為犯。例如：母親故意不給嬰兒喂奶，導致嬰兒活活餓死。這就是不純正的（不）作為犯。

應該稱之為“不純正的作為犯”還是“不純正的不作為犯”？有不同的觀點。一種認為，因為其違反的是禁止規(guī)范，因此，其根本上仍是作為犯，只不過是以不作為的方式實現了，因此是不純正的，應稱之為“不純正的作為犯”。另一種觀點認為，其當為能為而不為，應該是不作為犯，但由于其違反的是禁止規(guī)范而非義務規(guī)范，因此是不純正的，應稱之為“不純正的不作為犯”。

不純正（不）作為犯的成立，必須同時具備以下三個條件：（1）行為人負有不使法定危害結果發(fā)生的義務；（2）行為人有防止結果發(fā)生的現實可能性；（3）行為人以不作為方式所實現的犯罪構成事實與以作為方式實現的犯罪構成事實相當。應注意“相當性”的理解與把握。例如，故意將嬰兒丟棄在荒野中，成立不作為的故意殺人罪，因為與作為的故意殺人具有相當性；但如果將嬰兒放在救助站門口后離開，因為沒有被及時發(fā)現而死亡，不成立不作為的故意殺人罪，因為不具有相當性。不排除成立遺棄罪。從主觀方面分析，前者有殺人的故意，后者沒有殺人的直接故意（希望）或間接故意（放任），對于死亡結果頂多是過失。

三．危害結果

（一）廣義/狹義的危害結果

1.廣義的危害結果：包括實害，也包括法定的危險。（危險也被認為是一種結果）

2.狹義的危害結果：是指實行行為對直接客體造成的實際損害事實，即造成實害。將危險排除在外。

如果取廣義，則危害結果為常用要素；如果取狹義，則危害結果為選擇要素。

我國傳統(tǒng)刑法理論對危害結果采取狹義說。

（二）危害結果的特征與意義

1．特征

（1）危害結果是由刑法規(guī)定的。

例如：故意殺人罪（死亡）；故意傷害罪（輕傷、重傷、死亡）；過失致人死亡罪（死亡）；盜竊罪（財物損失）。

（2）行為的危害結果是使直接客體遭受損失的事實。

例如：致人死亡是生命權受侵害的事實；輕傷、重傷是健康權受侵害的事實；偷走他人財物是他人財物所有權受侵害的事實。具有客觀性。

（3）危害結果是由實行行為所造成的，即危害行為與危害結果之間具有因果關系。

2．重要性

（1）危害結果有時是成立犯罪的必要條件。

例如：死亡結果是成立過失致人死亡罪的必要條件，否則不成立犯罪。

（2）危害結果有時是犯罪既遂的標準。

例如：死亡是故意殺人罪的既遂標準，不死為未遂。哪怕積極搶救，死了，仍為既遂。

（3）危害結果有時是法定或酌定的量刑事由。

例如：致人死亡是綁架罪的法定加重事由。

四．行為對象

行為對象（犯罪對象）是犯罪行為所直接指向的人、物、信息

五．因果關系

（一）因果關系的概念

刑法上的因果關系是指危害行為與危害結果之間的引起與被引起的關系。（客觀的因素），有因果關系不等于就成立犯罪。

（二）因果關系的認定（★★★★★）

關于刑法上因果關系的認定，主要存在“條件說”（又稱“條件即原因說”）、“原因說”（又稱“條件愿意區(qū)別說”）、“相當說”（又稱“相當因果關系說”）、必然的因果關系、偶然的因果關系說、“客觀歸責說”等不同的觀點。我國司法實踐包括司法考試采用修正的“條件說”。所謂“條件說”，即，在實行行為與危害結果之間，只要存在著“沒有前者就沒有后者”這種條件關系，就認為具有刑法上的因果關系。這種“無A即無B”，則A就是B的條件，而條件就是原因的學說，受到了質疑。后來，“條件說”進行了觀點的修正，形成修正的“條件說”，并為德國、中國的司法實踐所采用。而所謂的修正，主要是引入了因果關系中斷理論。

有學者就修正的“條件說”的運用或說將其內容歸納為以下五點：

其一，作為條件的行為必須是具有導致結果發(fā)生的一定程度的可能性的行為，否則不能承認有條件關系。

例如：甲勸說乙乘坐飛機旅行，希望飛機墜機導致乙死亡。如果真發(fā)生。由于這屬于偶然的小概率事件，不具有一定程度的可能性，因此甲的行為不是乙死亡的條件。

其二，條件關系是一種客觀聯(lián)系，與行為人預想的發(fā)展過程是否符合，并不影響條件關系是成立。（因果關系認識錯誤）

例如：甲想槍殺站在懸崖邊的乙，開槍射擊。結果子彈沒有打中乙，但乙受到驚嚇，掉下懸崖摔死。這種因果關系的認識錯誤，不影響條件關系即因果關系的成立。

其三，在數個行為共同導致一個結果的情況下，則全部行為都是結果發(fā)生的條件。（重疊的因果關系）

例如：甲與乙都對丙有仇，甲見乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情況下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。則甲的投毒行為與乙的投毒行為都是結果發(fā)生的條件，換言之，不僅甲的投毒行為與丙的死亡之間存在因果關系，乙的投毒行為與丙的死亡之間也認定存在因果關系。

其四，與前行為無關的后行為直接導致結果發(fā)生，而且即使沒有后行為，前行為也會導致結果發(fā)生，則前行為不是條件。

例如：甲投足以致命的毒殺乙，在該毒藥還未起作用前，丙用槍殺死乙。則甲的投毒行為不是乙死亡的條件。丙的行為是死亡結果發(fā)生的條件，換言之，丙的槍殺行為與乙的死亡結果之間具有因果關系。

其五，在因果關系的發(fā)展進程中，由于介入其他因素導致結果發(fā)生，則因果關系中斷。（因果關系中斷理論）

因果關系中斷理論：在因果關系的發(fā)展進程中，如果由于介入的第三者的行為、被害人自身的行為或者某種自然事實，導致了結果發(fā)生，那么前行為與結果之間的因果關系便中斷。

發(fā)生因果關系的中斷，通常是因為以下三類因素的介入：a.第三者的行為，b被害人自身的行為，c.某種自然事件。在存在介入因素的情況下，先前行為與危害結果之間的因果關系是否發(fā)生了中斷，要考慮兩條規(guī)則：

其一、介入因素和先前行為之間的關系是獨立的還是從屬的？如果是從屬的，則先前行為與危害結果之間有因果關系；如果是獨立的，則因果關系中斷，介入因素才是危害結果的原因。

其二、介入因素本身的特點是異常的還是非異常？如果是非異常的，則先前行為是危害結果的原因。如果是異常的，則因果關系中斷。是否異常，應當以一般人的標準進行判斷，看其發(fā)生的概率是否具有相當性。

例如，甲出于殺人的故意，用刀刺了乙兩刀，乙負傷逃走，甲緊追。在追討的過程中，乙橫穿一條國道，正好丙開車路過，將乙撞上，乙當場死亡。請問甲的殺人行為與乙的死亡之間是否具有刑法上的因果關系呢？如果有因果關系，則甲要對乙的死亡負責，定故意殺人罪既遂；如果沒有因果關系，則甲不需要對乙的死亡負刑事責任，只需要對先前的殺人行為負責，因此只成立故意殺人罪未遂。按照早期“條件說”的觀點，如果“無A即無B”，則A就是B的條件，而條件就是原因，因此甲的追殺行為與乙的死亡結果之間具有因果關系。但修正后的“條件說”增設了因果關系的中斷理論，在本案中，或許沒有丙的行為，甲也會追上并殺害乙，但正是由于丙的獨立的行為的介入，使得這種可能存在的因果關系中斷了，因此，丙的撞擊行為與乙的死亡結果之間才具有因果關系，甲的追殺行為與乙的死亡結果之間不具有因果關系，甲只成立故意殺人罪未遂。需要注意的是，丙的行為與乙的死亡雖然具有因果關系，但并不意味著丙就成立犯罪，因為因果關系只是客觀方面的一個要素而已，是否成立犯罪，除了客觀面，還要看主觀面，如果丙沒有過錯，只是正常駕駛，但乙突然沖出來，即便丙采取了緊急措施，還是將乙撞死了。盡管丙的撞擊行為與乙的死亡結果之間具有因果關系，但因為丙主觀上沒有過錯，既沒有犯罪故意，也沒有犯罪過失，丙依然不成立犯罪。

此外，修正的條件說還認可內外結合的因果關系，即，行為人外在暴力行為與被害人內在疾病結合，共同導致危害結果發(fā)生，認定外在暴力行為與危害結果存在因果關系。

（三）因果關系與刑事責任

因果關系是危害行為與危害結果之間一種客觀的引起與被引起的聯(lián)系。但因果關系只是犯罪客觀方面的一個要素而已，危害行為與危害結果之間有因果關系，不等于說行為人就一定構成犯罪。犯罪是主客觀面的統(tǒng)一。如果行為人主觀上不存在犯罪故意或犯罪過失，盡管他的行為與危害結果之間有因果關系，行為人同樣不成立犯罪。也就是說，存在這種因果聯(lián)系，是令行為人對該結果承擔刑事責任的客觀基礎（若無因果關系，不對該結果負責，只對先前行為負責）。但是否成立犯罪，除了考察客觀面的因果關系外，還需考察主觀面是否具備罪過（犯罪故意與犯罪過失）?！坝幸蚬P系”不等于“成立犯罪”。

（四）疫學的因果關系與不作為的因果關系

1.疫學的因果關系：產業(yè)、食品、藥品等公害犯罪中，往往難以確定因果關系。例如，某些藥品的副作用，難以用科學的方法解釋。如，對藥品進行化學、藥理學檢測，并沒發(fā)現有害成分，但事實上服用該藥品的人要么死亡要么健康受損。由此提出疫學因果關系。即雖然某因子與疾病的關系在醫(yī)學上、藥理學上得不到科學證明，但根據大量觀察、統(tǒng)計，能說明該因子對產生疾病具有高度蓋然性時，就可以肯定其因果關系。

2.不作為的因果關系：即不作為與結果之間的因果關系。不作為不等于單純的“無”，而是沒有實施法律所期待的行為，在社會意義上仍是一種存在。

例如：兒童落水后，由于父母沒有救助而死亡。從自然主義角度來說，兒童溺死是因為肺中進了水，但這是由于父母不救助這一不作為，導致兒童一直在水中掙扎最后溺死，因而能肯定具有因果關系。

六．危害行為的時間、地點、方法（手段）、狀況

一般情況下，刑法不對時間、地點、方法等作特別規(guī)定。但如果刑法將它們特別規(guī)定時，就往往成為定罪、量刑的標準。

例如：非法狩獵罪（341條第2款）將“禁獵期”（時間）、“禁獵區(qū)”（地點）、“使用禁用的工具、方法”（方法）規(guī)定為該罪的客觀方面的要素。此外，“入戶搶劫”是適用10年以上的法定事由之一。

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