2019年司法考試刑法《犯罪的本質(zhì)》知識(shí)點(diǎn)

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為什么立法者將這一類行為規(guī)定為犯罪并給予刑罰處罰，而把那一類行為排除在犯罪圈之外，這就涉及到犯罪的本質(zhì)問題。我國(guó)刑法認(rèn)為，殺人、放火、搶劫、貪污等之所以是犯罪，是因?yàn)樗麄兙哂猩鐣?huì)危害性，因此，在我國(guó)刑法中，“社會(huì)危害性”是刑法的本質(zhì)特征。從歐陸刑法來看，關(guān)于犯罪本質(zhì)的學(xué)說，主要有“權(quán)利侵害說”、“法益侵害說”、“義務(wù)違反說”、“規(guī)范違反說”、“折中說”等，其中，又以“法益侵害說”和“規(guī)范違反說”最為具有代表性。

一．“法益侵害說”和“規(guī)范違反說”

“法益侵害說”認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)在于對(duì)法律所保護(hù)的社會(huì)生活利益的侵害。詳言之，一種行為成立犯罪，要么是對(duì)法益造成了實(shí)害，要么是具有造成實(shí)害的危險(xiǎn)。如果既沒有造成實(shí)害，也不具備造成實(shí)害的危險(xiǎn)的，不成立犯罪。

“規(guī)范違反說”認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)在于行為人違反規(guī)范或社會(huì)秩序。詳言之，一種行為即便沒有造成實(shí)害，也不具有造成實(shí)害的危險(xiǎn)，但如果違反了相應(yīng)的規(guī)范，也可以成立犯罪。

這兩種犯罪本質(zhì)觀在評(píng)價(jià)重心、違法性論、刑法目的、刑罰目的、價(jià)值追求等一系列問題上存在一定的差異。例如，就評(píng)價(jià)重心而言，“法益侵害說”在結(jié)果，而“規(guī)范違反說”在行為；就違法性論而言，“法益侵害說”側(cè)重對(duì)結(jié)果的否定性評(píng)價(jià)（即結(jié)果無價(jià)值），而“規(guī)范違反說”側(cè)重對(duì)行為本身的否定性評(píng)價(jià)（即行為無價(jià)值）；就刑罰目的而言，“法益侵害說”強(qiáng)調(diào)事后問責(zé)，而“規(guī)范違反說”強(qiáng)調(diào)事前干預(yù)，等。而主張這兩種犯罪本質(zhì)觀的都有，例如，日本刑法持“法益侵害說”的犯罪本質(zhì)觀，而德國(guó)刑法持“規(guī)范違反說”的犯罪本質(zhì)觀。

二．對(duì)不能犯的態(tài)度犯罪本質(zhì)觀的“試金石”

例如：甲深夜?jié)撊胍壹倚懈`，發(fā)現(xiàn)留長(zhǎng)發(fā)穿花布睡衣的乙正在睡覺，意圖奸淫，便撲在乙身上強(qiáng)脫其衣。乙驚醒后大聲喝問，甲發(fā)現(xiàn)乙是男人，慌忙逃跑被抓獲。甲的行為（2005年-單選-第7題）

A．屬于強(qiáng)奸預(yù)備        B．屬于強(qiáng)奸未遂

C．屬于強(qiáng)奸中止        D．不構(gòu)成強(qiáng)奸罪

這是2005年司法考試卷二真題，當(dāng)年司法部給出的參考答案是B選項(xiàng)，但有不少考生尤其是來自實(shí)務(wù)部門的考生選擇了D選項(xiàng)。其實(shí)，這種選擇，就體現(xiàn)了考生不同的犯罪本質(zhì)觀。該題所涉及的是對(duì)象不能犯，如果基于法益侵害說的犯罪本質(zhì)觀，則甲不可能強(qiáng)奸乙，侵犯到乙的性權(quán)利（在中國(guó)刑法中，強(qiáng)奸罪的對(duì)象只能是女性），因此，無罪，選D。但如果基于規(guī)范違反說的犯罪本質(zhì)觀，雖然甲不可能侵犯乙的性權(quán)利，但該行為違反了禁止規(guī)范（禁止強(qiáng)奸他人），其行為本身就是可責(zé)的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪，只不過因?yàn)閷?duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤導(dǎo)致不能得逞而已，因此為強(qiáng)奸罪未遂，選B?？梢姡值姆缸锉举|(zhì)觀不同，會(huì)導(dǎo)致不同的定性。其他諸如將稻草人當(dāng)成活人、將實(shí)體當(dāng)成活人刺殺，均是如此。

三．中國(guó)刑法對(duì)犯罪本質(zhì)觀的選擇及其傾向

當(dāng)前歐陸刑法中，日本刑法以“法益侵害說”為犯罪本質(zhì)觀，德國(guó)刑法以“規(guī)范違反說”為犯罪本質(zhì)觀。中國(guó)該如何選擇？從中國(guó)的刑事立法及司法實(shí)踐來看，均是重客觀、重實(shí)害、重?cái)?shù)額、重結(jié)果的，這就決定了中國(guó)當(dāng)前只能選擇法益侵害說。否則，中國(guó)采用規(guī)范違反說將會(huì)出現(xiàn)一種倒掛的現(xiàn)象。例如，同樣的盜竊中，甲因?yàn)閷?duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，沒偷盜任何東西，由于是對(duì)象不能犯，依據(jù)規(guī)范違反說的犯罪本質(zhì)觀，認(rèn)定為盜竊罪未遂；而乙偷到了幾百元的東西，反而因?yàn)閿?shù)額沒有達(dá)到較大的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，只作為一般違法行為交由治安管理處罰法予以行政處罰。這就很奇怪。

“法益侵害說”為犯罪本質(zhì)觀主要內(nèi)容有以下幾點(diǎn)：

（1）行為之所以被認(rèn)定（評(píng)價(jià)）為犯罪在于其具有法益侵害性。

（2）侵害法益的形態(tài)有兩種，一是對(duì)法益造成法定的實(shí)害，二是雖然沒有造成法定的實(shí)害，但具有造成法定實(shí)害的危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)包括具體危險(xiǎn)和抽象危險(xiǎn)。其中，具體危險(xiǎn)必須由司法機(jī)關(guān)認(rèn)定具備，才能追究行為人的刑事責(zé)任。而抽象危險(xiǎn)則不需要認(rèn)定，只需推定，即，行為人有刑法所禁止的行為，就推定有危險(xiǎn)。由此形成了中國(guó)刑法中犯罪既遂的三種情形：

A．結(jié)果犯——以造成法定的實(shí)害為既遂標(biāo)準(zhǔn)，如故意殺人罪。

B．危險(xiǎn)犯——以具備法定的具體危險(xiǎn)為既遂標(biāo)準(zhǔn)，如破壞交通工具罪。

C．行為犯——以實(shí)施法所禁止的行為從而推定具有法定的抽象危險(xiǎn)為既遂標(biāo)準(zhǔn)，如非法持有槍支罪。

（3）以處罰實(shí)害為原則，以處罰危險(xiǎn)為例外。因此，既遂犯要罰；未遂犯選擇可罰；預(yù)備犯原則不罰。

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